案情:汪某以183万元的价格购买了某镇砖瓦厂(集体企业)的产权，并付费有偿使用该厂所在范围内的70亩土地。在这70亩土地中，已申报登记颁发集体土地使用权证的面积为39亩，剩余31亩土地未申报集体土地使用权证，但实为集体建设用地。随后，汪某分别与蒋某等5人签订土地使用权转让协议，将该砖瓦厂集体建设用地共70亩土地使用权非法转让，并实际收取土地使用权转让款680万元。在此期间，汪某找到镇政府领导商量将该地块转换为国有土地。镇政府领导同意并要求汪某先交部分土地转让金。于是，汪某向镇财政所缴纳了部分土地转让金200万元，镇财政所出具了收到“土地出让金”的收据。
分歧意见:对汪某的行为如何定性有三种意见。
第一种意见认为，不应追究汪某的刑事责任。汪某已按要求向镇政府上缴部分土地转让金200万元，镇政府也向其开具了“土地出让金”的收据，说明地方政府确有将集体土地转为国有土地的意思表示和行为，且同意或默许汪某在未办理国有土地征收手续之前，实施转让集体土地使用权的行为。因此，对汪某的行为不宜以犯罪论处。
第二种意见认为，应追究汪某非法转让39亩土地使用权的刑事责任。汪某虽然构成非法转让土地使用权罪，但只能对已申报登记颁发集体土地使用权证的39亩土地承担刑事责任。
第三种意见认为，应追究汪某非法转让70亩土地使用权的刑事责任。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，汪某在国有土地征收手续未办理前，以牟利为目的，非法转让70亩集体土地的使用权，其行为已违反国家土地管理法的规定，属于情节特别严重。
评析:笔者同意第三种意见。土地管理法第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让。要使集体土地的使用权发生转移，必须先将集体建设用地征收为国有土地，并办理国有土地转让手续后，方可依法进行。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地。任何单位及个人未经集体建设用地征收、出让、转让程序，未经国土资源等部门审批，进行土地使用权转让的，都是非法的。由此可见，汪某在没有依法办理集体土地征收手续和国有土地转让手续的情况下，以牟利为目的，擅自将集体所有的土地转让给他人，其行为已触犯土地管理法的相关规定。
土地管理法第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。因此，镇政府收取汪某的相关费用，承诺为其办理国有土地征收手续的行为也不符合法律规定。这不能改变汪某非法转让土地使用权的违法性。
土地管理法对土地权的表述均为“土地使用权”一词，而“土地使用权”有广义和狭义之别。广义的“土地使用权”包括经依法申报登记颁发的土地使用权证记载的土地，也包括依法受让和划拨后事实上已归当事人占有并使用的土地。而狭义的“土地使用权”仅指依法取得土地使用权证后的土地。从保护我国土地资源、打击非法转让土地使用权行为的角度出发，在司法实践中，对“土地使用权”的认定不应局限于狭义的理解，即不应当将行为人是否取得狭义的土地使用权作为构成非法转让土地使用权罪的必要条件，转让的内容也不应当仅仅局限于狭义的土地使用权的范围。因此，对于本案中存有争议的31亩土地，虽然该土地未申报土地使用权证，但事实上为集体建设用地，且汪某以牟利为目的，已将其非法转让给他人，故应计入在非法转让土地的总数额之内。
(作者单位:江苏省镇江市人民检察院)
