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2015年03月18日 07:04:50来源：人民法院报
【案情】
2010年9月20日，刘某向白某出具委托书，委托白某以刘某的名义办理刘某所有的重庆某小区一套商品房的出售等相关事宜。受托后，白某将出售房屋的相关信息登记于某网站。后张某与白某签订《房屋买卖合同》，并支付了定金1万元，但未按期支付首付款。白某遂将房屋转售他人，并办理了过户手续。张某知道后，以白某以自己的名义出售房屋、超越了刘某对其授权、对张某构成欺诈为由，诉至法院，请求撤销双方签订的《房屋买卖合同》，并返还定金1万元。
【分歧】
在民法理论上，代理行为依是否以被代理人的名义实施而区分为显名代理与隐名代理。我国民法通则确认了显名代理，而未对隐名代理作出规定。合同法第四百零二条和第四百零三条则对受托人以自己的名义对外订立合同的法律效果进行了明确，突破了民法通则对代理制度的设计框架。然而，如果被代理人明确要求代理人以被代理人的名义订立合同，而被代理人却以自己名义订立合同的效力如何，在实践中存在一定的分歧。
第一种观点认为，代理人未根据被代理人的授权要求以被代理人的名义订立合同，而以自己的名义对外签订合同的，应认定为代理人的代理行为构成无权代理，根据合同法第四十八条的规定，该合同的效力待定。
第二种观点认为，根据被代理人对代理人的授权，代理人应当以被代理人的名义对外签订合同，而代理人实际上却以自己的名义对外签订合同，该行为对第三人构成欺诈，使第三人在违背真实意思的情况下订立合同，根据合同法第五十四条的规定，该合同属于可变更可撤销的合同。
第三种观点认为，代理人违背了被代理人的授权要求，以自己名义订立合同的，构成隐名代理，合同的效力不受影响，应当根据隐名代理的规定确定各方的权利义务。
【评析】
笔者同意第三种观点。
首先，从民法理论上讲，隐名代理起源于普通法系，在普通法上，代理的核心被界定为代理权，代理人仅须在授权范围内为被代理人的利益进行民事活动即可，至于代理人以自己名义还是以被代理人名义进行再所不问。同时，隐名代理又被分为代理人不公开被代理人的存在、代理人公开被代理人的存在而不揭示其姓名两种情形。代理人违背被代理人的要求而以自己名义进行民事活动的，应当属于代理人不公开被代理人存在的一种特定情形，应当认定为隐名代理。
其次，从法律关系上讲，在代理活动中，存在着双重法律关系，即被代理人对代理人的委托授权关系和代理人与第三人的合同关系，二者之间是独立的，代理人是否以被代理人的名义订立合同仅应作为代理属显名代理或者隐名代理的判断标准，而不应当对代理人与第三人的合同效力产生影响。
再次，从民事立法上讲，我国合同法第四百零二条、第四百零三条将隐名代理的构成要件限定为“受托人以自己的名义在授权范围内与第三人订立合同”，强调的仅仅是“受托人以自己的名义与第三人订立合同”这样一个事实要件，而法律并无被代理人要求代理人以被代理人名义进行民事活动的，代理人不得以自己名义进行民事活动的相关规定。根据“私法法无明文规定即为允许”的法谚，代理人与第三人订立的合同效力不应受到影响。
最后，笔者认为前两种观点具有明显的漏洞。合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，效力待定。因此，该条适用的前提是代理人实际并无代理权。而在代理人违背被代理人要求以自己名义订立合同的情形下，代理人的代理权明显是存在的，只是未以被代理人名义订立合同而已，显然不应适用无权代理的规定。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈指的是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。在代理人隐瞒了被代理人的要求，以自己名义订立合同的情况下，并不足以认定代理人的行为会产生诱使第三人作出错误意思表示的事实，代理人的行为不应当认定为欺诈。
（作者单位：重庆市高级人民法院 重庆市第一中级人民法院）
