7月12日出炉的南海仲裁案的所谓“裁决”极大偏袒及超越菲律宾诉求，严重缺失公正，令中国政府和人民极度愤慨。国际社会多认为，仲裁员利用其职权，借用《联合国海洋法公约》（简称《公约》）体系缺陷，超越权限，尤其在事实认定和法律适用等方面存在严重错误，是一个海洋法史上的恶例，违反国际法治正义，不仅无法解决中菲南海争议，相反使争议更为复杂，并损害《公约》体系的完整性和权威性，剥夺《公约》成员国自主选择争议解决方法的权利，严重破坏第二次世界大战确立的国际法制度，剥夺战胜国中国在南海诸岛享有的权益，应该受到严厉谴责，中国政府“不承认、不接受”该“裁决”，具有充分的国际法理据。
一、南海仲裁案对历史性权利作出了错误的裁决
在菲律宾单方面提起的南海仲裁案中，核心内容为历史性权利和南海断续线。即菲律宾请求仲裁庭对当事双方在南海的权利和义务渊源，以及《公约》对中国在所谓的九段线（断续线）内主张的历史性权利的效力作出裁决。而仲裁庭作出了对历史性权利应限缩在《公约》范围内的错误裁决。
仲裁庭在《关于管辖权和可受理性问题的裁决》（2015年10月29日）中裁定其对当事双方涉及南海的历史性权利和海洋权利渊源的争端具有管辖权；在其2016年7月12日的所谓最终裁决中，裁定中国在《公约》规定的权利范围以外，不存在对“九段线”内海域资源享有历史性权利的法律基础。
其所谓的理由为：第一，仲裁庭认为中国对资源的历史性权利主张与《公约》对权利和海洋区域具体化的划分不相适应，即使中国在南海海域范围内对资源享有历史性权利，这些权利也在《公约》的海洋区域系统不相符合的范围内，已经随着《公约》的生效而归于消灭。第二，中国历史上在南海海域的航行和捕鱼反映的是公海自由而非历史性权利的行使，并且没有证据表明中国历史上对南海海域行使排他性的控制或者阻止了其他国家对资源的开发。
在此，仲裁庭在历史性权利上适用的法律错误，主要体现在以下方面：第一，仲裁庭对中国于2006年8月25日作出的排除性声明内容作出了错误的认定和解释；第二，仲裁庭混淆了历史性权利的渊源一般国际法或习惯国际法和《公约》之间的关系；第三，仲裁庭混淆了历史性权利与《公约》赋予沿海国海域区域所涉权利之间的位阶。
二、仲裁庭对历史性权利属于中国排除性事项无管辖权
2006年8月25日，中国根据《公约》第298条的规定作出了排除性声明，对涉及海域划界、历史性海域或所有权（历史性权原，historic titles）、军事和执法行动等事项的争端排除在《公约》争端解决程序之外。迄今，包括中国在内的35个国家作出了排除性声明，这种做法符合《公约》的规定，理应受到尊重。
这种排除性声明的效力为一经作出即应自动适用，并构成《公约》的组成部分。即针对这些排除性事项，未经中方同意，其他国家不得针对中国就相关争端单方面提交强制争端解决程序。否则，将严重违反仲裁的基础国家同意原则，违反《公约》成员国自主选择解决争端方法的权利。所以，对历史性权利内容的请求事项，仲裁庭无管辖权。
三、历史性权利内涵与《公约》条款内容的兼容性
诚然，历史性权利起源于历史性海湾，在1951年国际法院英挪渔业案的判决中提出了历史性水域的概念，即国际法院确认，沿海国对海域的主权不限于海湾，也可及于邻接海岸的其他海域。换言之，历史性权利的渊源是一般国际法，同时，历史性权利既包括排他性的权利（主权、所有权）和非排他性的权利（使用权、管辖权）。
尽管第三次联合国海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商，但在最后通过的《公约》中未能就历史性海湾、历史性水域和历史性所有权的定义、性质、要件等作出明确的具体规定。而《公约》在相关条款中使用了历史性所有权、历史性海湾等内容，例如，《公约》第10条，第15条，第50条和第298条。可见，《公约》这些条款对历史性权利作出了一般性的规定或例外性的规定，并没有排斥历史性权利，所以，它们具有相容性。
四、历史性权利的位阶高于《公约》海域所涉的各种权利
如上所述，历史性权利既包括排他性权利，也包括非排他性权利。而沿海国在《公约》规定的海域尤其在专属经济区和大陆架内的权利，主要为主权权利和管辖权。《公约》在上述海域的主权权利体现在沿海国对海域内资源（生物资源和非生物资源）的勘探、开发、养护和管理，以及从事经济开发和勘探等活动上；在上述海域的管辖权体现在沿海国对海域内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用，海洋科学研究，海洋环境保护和保全等方面。而历史性权利具有领土主权属性，其位阶高于《公约》沿海国对海域的主权权利。
诚然，《公约》对包括传统捕鱼权和航行权等在内的历史性权利内容有所规范，但并未穷尽，这在上述的规定（例如，第10条、第15条，第298条）内有所体现。所以，历史性权利内涵被《公约》全部吸收的观点是不能成立的。换言之，《公约》规范沿海国在其海域内的权利不能剥夺历史性权利所包含的所有权利。
五、中国依据历史性权利对南海诸岛行使了排他性的管控
从历史看，中国在南海海域行使的权利主要为包含在历史性权利内的捕鱼权和航行权，这是事实，但仲裁庭对中国并未在该海域内行使过排他性权利的认定在事实上存在错误。例如，中国国务院新闻办：《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》白皮书（2016年7月13日）指出：1956年8月，美国驻台机构一等秘书韦士德向中国台湾当局提出申请，美军人员拟前往黄岩岛、双子群礁、景宏岛、鸿庥岛、南威岛等中沙和南沙群岛岛礁进行地形测量，对此，中国台湾当局随后同意了美方的申请；1960年12月，美国政府致函中国台湾当局，“请求准许”美军事人员赴南沙群岛双子群礁、景宏岛、南威岛进行实地测量，中国台湾当局批准了上述申请。
此外，中国也对其他国家在南海断续线内的资源开发活动长期持续地予以了反对，但为维系南海区域的和平，保持了最大的克制，并未采取实质性的阻止活动，这不能成为中国未对南海断续线内海域行使管辖的依据。
最后应该指出的是，对于仲裁庭利用《公约》争端解决机制的缺陷，特别借用在事实认定和法律适用上的自我满意的规定（《公约》附件七第9条），任意扩大权限，片面解释和错误裁定中国依据历史性权利的断续线在《公约》权利范围外无法律基础的结论，剥夺了第二次世界大战战胜国中国在南海诸岛应该享有的主权和利益，理应受到严厉的谴责，其所作出的“裁决”违反战后国际法制度和秩序，因而是中国政府决不会接受和承认的。
作者金永明 系上海社会科学院法学研究所研究员，中国海洋发展研究会海洋法治专业委员会副主任委员、秘书长。
